Новое в законодательстве о лизинге

Не секрет, что в последнее время споры в арбитражных судах, связанные с заключением, исполнением и прекращением договоров лизинга, стали более частыми и сложными. Многие из таких дел доходят до Президиума ВАС РФ. Эти споры вскрывают глубинные и плохо разработанные в российской науке проблемы правового режима данного договора, уходящие корнями в его правовую природу и экономическую сущность.  Возникают вопросы в отношении разумности той структуры прав и обязанностей и распределения рисков, которые предусмотрены действующим законодательством, соотношении договора лизинга со сходными договорными конструкциями и допустимости некоторых типичных для данного рынка договорных условий.
 
Договор лизинга стал предметом дискуссии в рамках научного круглого стола, организованного 2 февраля 2012 года Российской школой частного права при Правительстве РФ при поддержке Торгово-промышленной Палаты РФ. Вечером четверга в ТПП собрались юристы, которые самым непосредственным образом участвуют в формировании современной правовой доктрины и судебной практики: А.Л. Маковский, С.В. Сарбаш, А.В. Егоров, Д.В. Новак, Р.С. Бевзенко, Е.Д. Суворов, А.Г. Карапетов, А.В. Асосков, В.А. Мачехин, М.Л. Башкатов. В обсуждении практических проблем лизинга активно участвовали представители глобальных юридических фирм, лизинговых компаний, банков.
 
Для начала несколько слов о концептуальных противоречиях лизингового договора, с обсуждения которых началась дискуссия.
 
Известны две теории лизинга: арендная и кредитная. Российский гражданский закон (вслед за Оттавской конвенцией 1988 г.) воспринял первую. Однако даже по ГК лизинг является договором не типичным: в основе своей арендный, но с добавлением элементов купли-продажи ввиду наличия права выкупа в подавляющем большинстве случаев (§ 6 гл. 34).
 
В ТПП РФ звучали авторитетные мнения о том, что арендная теория представляет собой попытку «поместить лизинг в рамки, не отвечающие его внутренней природе». Приведем несколько примеров, иллюстрирующих принципиальные различия аренды и лизинга.
 
1. Арендный платёж зависит от времени пользования вещью, а лизинговый платёж зависит от  издержек (зависимость от времени имеется только в части процентов за пользование деньгами). Поэтому и механизм расчёта лизинговых платежей принципиально иной, чем арендных.
2. Отсутствуют основания для отнесения лизинга к финансовой аренде. Обычно говорят о закупке товара для передачи в лизинг, которая выглядит как особенность именно лизинга. В этом вроде бы и заключается финансирование. Однако нет препятствий для того, чтобы и любой арендодатель закупал товар, который он намерен передать в аренду, в т.ч. после достижения предварительных договорённостей с арендатором. Приобретение товара у третьего лица по природе своей не является необходимым признаком договора лизинга (хотя именно так дело обстоит согласно ГК РФ). Возможен т.н. возвратный лизинг (товар приобретается у будущего лизингополучателя и передаётся ему обратно в лизинг).
3. Лизинг принципиально отличается от аренды с точки зрения распределения рисков: а) риск последующей гибели или ухудшения предмета лизинга (этот вопрос решается чётко иначе, чем в аренде, где арендодатель обязан гарантировать состояние вещи, пригодное для её использования); б) обязанность отвечать за нарушения, допущенные продавцом товара возлагается на того, кто его выбирает (как правило, это лизингополучатель – арендатор).

Имея в виду вышеназванные отличия лизинга от аренды, в главу о которой ошибочно помещен лизинг в ГК, А.В. Егоров, к.ю.н., руководитель Аппарата – администратор ВАС РФ, отметил попытку ГК отвлечь внимание читателей на второстепенные вопросы (например, хитрую схему покупки товара, когда покупает один, а права по сделке может реализовать другой).

Что же предлагает кредитная теория лизинга? Если обратиться к тексту Германского гражданского уложения (немецкое право стоит на позиции кредитной теории лизинга), то мы не обнаружим там специальных норм о договоре лизинга – в Германии лизинг регулируется отдельным законом, причем именно как договор ведения чужого дела с чертами кредита . (Собственно, почему крупнейшие лизинговые компании это дочки крупных банков (Сбербанка, ВТБ и проч.)?)

Трудно не согласиться, что лизинговая операция очень похожа на посреднические договоры, в которых имеет значение возмещение расходов, – договоры поручения, комиссии и агентирования (прежде всего на договор комиссии). Попробуем описать лизинговую операция через призму посреднических договоров: комиссионер (лизингодатель) закупает по заданию комитента (лизингополучателя) товар, необходимый последнему, но дополнительно кредитует его в части возмещения издержек на закупку товара; по общему правилу эти издержки должны были бы возмещаться немедленно, но комиссионер позволяет их возмещать ему со значительной рассрочкой, разумеется, начисляя, на сумму кредита проценты; на этих процентах он, прежде всего, и зарабатывает (комиссионное вознаграждение играет вторичную роль).

Действительно, при таком понимании понятно, почему, собственно, лизингополучатель должен что-то заплатить при досрочном расторжении договора (и при этом прекращается начисление только процентов на будущее время). Из этого же объяснимы и те выводы, что лизингодатель как распорядитель чужого дела не принимает на себя каких-либо рисков (гибели вещи и т.п.). Все эти характеристики, которые с позиций аренды выглядят странными отступлениями, если не глупостями, складываются на основе концепции ведения чужого дела в согласованное целое.

Подводя итог рассуждениям о плюсах и минусах обозначенных теорий, А.В. Егоров заметил, что следует внимательнее относиться к опыту развитых стран и, в частности, Германии, которая в свое время использовала арендную теорию, однако, постепенно отказалась от нее, «прочувствовав» все ее недостатки.

С.А. Громов, к.ю.н., руководитель юридической дирекции ЗАО «Балтийский лизинг», выступивший контрдокладчиком, ключевые тезисы А.В. Егорова поддержал, однако, выразил возражения по ряду частных вопросов. Так, С.А. Громов предложил воспринимать термин «лизинг» как обозначение двух принципиально различных хозяйственных операций. С одной стороны, выделяют лизинг с неполной окупаемостью (амортизацией), который не предполагает полной амортизации предмета лизинга в течение срока действия договора, а также не предполагает перехода права собственности на актив по истечении указанного срока. Лизингодатель при таком виде лизинга не рассчитывает за счет лизинговых платежей возместить полностью затраты, связанные с приобретением имущества. Всегда планируется повторная сдача актива внаем или его продажа на вторичном рынке. Этот вид лизинга, по мнению С.А. Громова, действительно, является разновидностью аренды. Элемент приобретения арендодателем сдаваемого имущества является тем признаком, который позволяет отграничить данный вариант лизинга от обычной аренды.

С другой стороны, лизинг может предполагать полную амортизацию имущества и в этом случае сводится по существу к кредитованию лизингодателем лизингополучателя посредством оплаты имущества, специально приобретаемого для предоставления во владение и пользование лизингополучателю.

Примером корректной, по мнению С.А. Громова, дифференциации данных вариантов лизинга являются подходы к разграничению «истинной аренды» (true lease) и «замаскированной обеспечительной конструкции» (disguised security interest) выработаны в американской доктрине и практике на основании норм ст. 2А «Lease» и 9 «Secured Transactions» Единого Торгового кодекса США .

Таким образом, по мнению ряда юристов, арендную и кредитную трактовки лизинга противопоставлять не нужно. Следует корректно выявлять в отношении каждой хозяйственной операции ее вид и применять правила, рассчитанные именно на данный вид отношений, не допуская смешения. Корректировка законодательства, следовательно, также излишня. Тем не менее, сторонники такого подхода так и не смогли ответить на вопросы участников круглого стола, которые встают на практике и решаются, если применять кредитную теорию лизинга (в частности, проблемы, возникающие при залоге имущества, переданного лизингополучателю).

Самое сложное в лизинге не только отмеченное выше противоречие между формой и содержанием, но и второе противоречие – между обеспечительным интересом лизингодателя и объёмом предоставляемых ему прав. В каком-то смысле он получает сверхобеспечение (право собственности на предмет лизинга) там, где он мог бы довольствоваться залогом. Насколько это честно? Удивительно, но сегодняшние юристы стремятся ответить и на этот вопрос. С.В. Сарбаш привел красочный пример несправедливости сверхобеспечения лизингодателя по сравнению с иными кредитора в случае банкротства лизингополучателя, получившего, с одной стороны, банковский кредит на покупку станка под залог последнего, и сам станок во владение и пользование посредством лизинговой операции. Экономический итог обеих операций един. Однако если должник будет признан банкротом, то банк лишь займет место на «скамейке залоговых кредиторов», а лизинговая компания исключит станок из конкурсной массы как свой собственный. С.В. Сарбаш не навязывал этим примером никакого вывода, а лишь поставил вопрос о нормальности такого разного положения двух кредиторов в случае банкротства их должника.

Имея в виду родство экономической природы лизинга и кредитования, целесообразно стремиться к тому, чтобы распределение рисков в лизинге было таким же, как в кредитовании. На круглом столе весьма обоснованно указывалось, что лизингодатель должен по сути иметь залоговое право, а не право собственности на предмет лизинга.

Какие это имеет последствия? Во-первых, лизингодатель не вправе сам распоряжаться предметом лизинга (в т.ч. передавать его в залог). Во-вторых, обеспечение лизингодателя должно быть акцессорным, т.е. с полным исполнением обеспеченного обязательства по внесению лизинговых платежей лизингодатель должен получать собственность автоматически (по сути должно прекращаться залоговое обременение), без какой-либо дополнительной сделки со своей стороны, для которой могут быть препятствия, в том числе банкротство лизингодателя. Наконец, при банкротстве лизингополучателя лизинговое имущество должно включаться в его конкурсную массу, а лизингодатель должен иметь статус залогового кредитора.

Несмотря на совершенно верные замечания относительно сверхобеспечения интересов лизингодателя, справедливости ради надо отметить, что могут быть ситуации, когда титул собственника больше вредит интересам лизингодателей, нежели обеспечивает. В частности, Д.В. Новак обратил внимания коллег на случаи, когда лизинговой компании невыгодно (в убыток) забирать свое имущество у лизингополучателя и было бы целесообразнее требовать досрочного внесения всей платы и перевода права собственности на должника. Такое может быть, например, если имущество находится в удаленном районе и расходы на его демонтаж и транспортировку превысят его стоимость (техника в тайге и т.п.).

С учетом всего изложенного, интересно, какова же сегодня позиция судебной практики? Ранее практика стояла на чисто арендной теории, но сегодня в практике Президиума ВАС РФ можно усматривать зарождение первых признаков перехода на кредитную теорию (постановления от 18.05.2010 г. № 1729/10, от 12.07.2011 №17389/10).

Для практиков может быть любопытно рассмотрение распространенных казусов, связанных с заключением, исполнением и прекращением договором лизинга, с двух точек зрения, а точнее через две теории. Представим это в виде следующее таблицы.  

 

Казус

 

Арендная теория

 

Кредитная теория

 

Риск непередачи товара лизингополучателю вследствие нарушения, допущенного продавцом

 

Невозможно объяснить, почему лизингополучатель (арендатор) несёт риск неисправности поставщика товара. Формально в законе о лизинге сказано, что этот риск несёт тот, кто выбрал продавца, но ведь известно, что на практике не заметны договоры, по условиям которых продавца выбирал бы лизингодатель.

 

Лизингодатель действует, закупая товар, в чужом интересе. Хозяином дела в данной закупке является лизингополучатель. С этой точки зрения понятно, почему риск возлагается на него.

 

Очень похожа аргументация в Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 17748/10.

 

Гибель или кража товара в ходе исполнения договора, отдельно по вине лизингополучате-ля или по вине третьих лиц

 

Если в утрате предмета лизинга виноват лизингополучатель, то по общим правилам, характерным для аренды, он должен был бы заплатить стоимость утраченного предмета, однако в силу прямой нормы закона о лизинге (ст. 26) он не освобождается от исполнения своих обязательств по договору, т.е. должен продолжать вносить периодические платежи, в состав которых входит плата за пользование кредитом за будущее время. Это решение не вполне справедливо. У лизингополучателя должна быть возможность рассчитаться с кредитом досрочно в такой ситуации, если у него есть такая финансовая возможность, и сэкономить проценты за будущее время. В Германии считается, что с исчезновением цели финансирования интерес лизингодателя в извлечении прибыли из данного проекта более не заслуживает защиты.

 

Если предмет лизинга утрачен по вине третьих лиц (украден, повреждён в ДТП и т.д.), то согласно ст. 669 ГК РФ риск этого несёт арендатор (лизингополучатель). По-видимому, лизингополучатель должен возместить лизингодателю стоимость утраченного имущества (притом, что лизинговые платежи могут быть выплачены к этому моменту на 90%).

 

Независимо от того, кто виноват в утрате предмета лизинга – лизингополучатель или третьи лица, лизингодатель имеет право на возмещение суммы кредита, вложенного им в покупку указанного предмета. Этот риск вполне тождествен риску гибели предмета залога как обеспечения в кредитной операции, который несёт залогодатель (заёмщик), ведь по факту гибели предмета залога он не освобождается от своих обязательств по возврату займа.

 

При этом лизингополучатель должен располагать возможностью рассчитаться с кредитом досрочно и сэкономить на уплате процентов за будущее время.

 

Так происходит в Германии: если предмет лизинга погиб, обе стороны вправе потребовать досрочного расторжения договора. Будущие лизинговые взносы дисконтируются, вознаграждение на будущее время исключается. Идея о риске на стороне лизингополучателя соответствует элементарной максиме справедливости, согласно которой выгода и корреспондирующий ей риск должны по возможности относиться к одной и той же стороне договора.

 

 

Распоряжение предметом лизинга в ходе лизинговой операции со стороны лизингодателя, в частности передача в залог

 

 

Формально, являясь собственником, лизингодатель не имеет препятствий к тому, чтобы передать предмет, участвующий в лизинговой операции, в залог. Следовательно, лизингополучатель, исправно внесший все лизинговые платежи, включая заключительный выкупной платёж, может столкнуться с неприятной ситуацией, в которой некий банк (залогодержатель) может претендовать на существенную сумму за счёт предмета лизинга как залога.

 

Могут быть разные способы решения данной проблемы, однако, по-видимому, наиболее приемлемым является следующий. Согласно п. 2 ст. 23 Закона о лизинге к приобретателю прав лизингодателя в отношении предмета лизинга в результате удовлетворения взыскания в обязательном порядке переходят не только права, но и обязательства лизингодателя, определенные в договоре лизинга. Эта норма, по-видимому, не просто воспроизводит содержание ст. 617 ГК РФ (о переходе прав и обязанностей по договору аренды к новому собственнику арендованной вещи), но идёт дальше неё. В силу п. 2 ст. 23 Закона о лизинге на приобретателя должны переходить также обязательства лизингодателя в части выкупа предмета лизинга, т.е. его обязательства как продавца. Это означает, что лизингополучатель, которому осталось заплатить, допустим, 100 рублей за вещь, объективно стоящую на рынке 1 млн., не будет нести риска того, что данная вещь обременена залоговым правом на 1 млн.

 

Это справедливо в отношениях между лизингодателем и лизингополучателем, однако такое решение достаточно серьёзно ставит под угрозу права и интересы третьих лиц (кредиторов лизингодателя), причём это касается не только залогодержателей, но и остальных кредиторов. Поэтому с политико-правовой точки зрения его нельзя приветствовать.

 

Если приравнивать лизинг к кредитованию под залог, то неизбежно следует отрицать право лизингодателя на распоряжение предметом лизинга, т.к. залогодержатель не вправе сдавать предмет в последующий залог, это право есть только у залогодателя (таковым по существу является лизингополучатель).

 

 

Введение процедур банкротства лизингодателя ранее даты реализации права выкупа лизингополучателем

 

 

Если подходить формально, то введение процедуры банкротства лизингодателя уничтожает лизинговую конструкцию и даёт лизингополучателю взамен «ожидания собственности» ничем не обеспеченное обязательственное право требования к лизингодателю. Вещь подлежит возврату лизингополу-чателем в конкурсную массу (от договора лизинга конкурсный управляющий, разумеется, заявит отказ как от невыгодной сделки по ст. 102 Закона о банкротстве), требование лизингополучателя о выкупе не может быть реализовано, поскольку в деле о банкротстве участвуют только денежные требования, а за рамками дела о банкротстве никакие имущественные требования невозмож-ны (ст.63, 126 Закона о банкротстве).

 

Если исходить из того, что главным является требование лизингодателя к лизингополучателю о возврате кредита и процентов за пользование им, то именно это требование должно входить в конкурсную массу лизингодателя. Следовательно, погасив данное требование, лизингополучатель должен не «получать» вещь из конкурсной массы, а «освобождать» собственную вещь от наложенного на неё до той поры обременения.

 

 

Расчёты сторон в случае расторжения договора в середине срока, в частности проблема возврата части выкупной цены

 

В рамках арендной теории возможны разные подходы, в зависимости от степени их формальности.

 

Супер-формальный подходгласит – если за вещь стоимостью 9 млн. была установлена выкупная цена 10 рублей, то в случае, когда лизингополучатель заплатил 8,5 млн. и столкнулся с нехваткой денежных средств (попал в просрочку), лизингодатель может спокойно расторгнуть договор, забрать себе вещь, которая может стоить, например, 4 млн., и не возвращать ни копейки лизингополучателю.

 

Менее формальный подход, более отвечающий справедливости, вырабатывается в настоящее время Президиумом ВАС РФ. В нём речь идёт о том, что при досрочном расторжении договора лизинга необходимо учитывать, что в составе лизинговых платежей есть какая-то часть, уплачиваемая «за пользование» предметом лизинга, а какая-то – в счёт выкупной цены. И даже обозначенная в договоре выкупная цена (она, как правило, минимальна), до уплаты которой дело по договору ещё не дошло, не препятствует возврату части лизинговых платежей. Это вызывает ожесточённую критику сторонников безграничной защиты лизинговых компаний, напоминающих всем про принцип свободы договора. Тем не менее, глобально позиция Президиума может быть поддержана с учётом следующего.

 

Основным достоинством данной теории является то, что она обеспечивает баланс интересов сторон. По смыслу кредитной теории в случае расторжения договора лизинга при неполной выплате лизинговых платежей должен происходить заключительный (компенсационный) платёж. В зависимости от обстоятельств, он производится в пользу лизингодателя или лизингополучателя, имея в виду основной интерес лизингодателя, направленный на возврат предоставленного кредитования и согласованных процентов за фактическое время пользования кредитом. В числе обстоятельств учитываются: оставшаяся непогашенной сумма основного кредита, проценты, приходящиеся на будущее время, рыночная стоимость предмета лизинга и то, какой из сторон он достаётся.

 

 

 
Подводя итог теоретическим спорам и рассмотрению чисто практических вопросов, представляется, что все-таки необходимо двигаться к тому, чтобы рассматривать лизинг как одну из форм кредитования, при которой кредитор не выдаёт заёмщику деньги, на которые тот сам купит конкретную вещь и передаст её в залог кредитору, а вкладывает эти деньги сам в указанную вещь и передаёт их заёмщику вместе с ней (как бы внутри её). Выглядит это всё как передача вещи, хотя реально это передача сокрытых в вещи денег.

Родство экономической природы лизинга и кредитования предопределяет схожее распределение рисков в этих конструкциях. Эта особенность также не должна игнорироваться законодателем.

Конечно, на состоявшемся круглом столе звучали и принципиально иные подходы, которые, однако, во-первых, не всегда выглядели системными, а во-вторых, не дали ответов на все возникшие вопросы.

Выступавший в качестве модератора дискуссии А.Г. Карапетов признался, что так и не смог для себя определить единственно правильный вариант решения «лизингового вопроса». При этом, по его мнению, в ходе дискуссии «победила» кредитная теория лизинга, отстаиваемая А.В. Егоровым.

Присутствовавший на круглом столе А.Л. Маковский от комментариев воздержался.